本书为法学随笔“黑骏马法学漫丛”之一，系《法治的谜面》出版后首次进行增订，本次增订主要是删除了时效性较强的时评，增加了几篇对近几年发生的社会热点问题的剖析与思考的文章。作者不预设任何立场，完全以一个局外人身份站在中立立场上就司法问题、教育公平问题等社会热点问题表达自己的认知与见解。这些文章承载着作者的学术热爱和客观公正信念。展现了一个法律学人对个人、家庭、社会多维进行观察思考，并进行富有见地的阐释。

《法治的谜面（增订版）》由第一版的十辑调整为八辑，具体包括“善待法官，信任司法”“聚焦法院，制度建言”“问责错案，反思机制”“教育公平，匹夫有责”“大学治理，自治先行”“立法宽容，社会信任”“透视事件，法者见法”“旁观人物，沉思当下”。基于本人较长时期从事司法改革和司法调研工作的“路径依赖”和新到审判管理部门工作的“语境链接”的缘故，该论著中有关“当代中国法治最为重要的司法议题”（林来梵语）的许多篇均给我留下深刻印象，并不时地促使我进行延伸思考。例如，“法官薪水多高才合适”“法官考核，兹事体大”“人大代表可以给法官打分吗”“法官助理应该由谁来管理”“不判案，非法官”“法官对法律负责还是对审判长负责”“期待最高人民法院推动五大改革”“司法为何要公开”“面对刑事错案，机制改革更重要”“如何治理‘眼花法官’”“律师不应跟法官‘死磕’”“窝藏罪立法：大义何必灭亲”“禁食鱼翅与政务公开”“让法治的阳光照进劳教所”“日本战后司法史上的浦和充子事件”“周星驰委员，肩负起你的责任伦理”“莫言的‘诺贝尔伦理’”，等等。这些话题从不同侧面涉及当下司法改革尤其是机制性改革的许多问题，包括审判权力运行机制，司法公开机制，刑事错案预防机制，法官保障机制，法官职业道德和伦理准则，等等。可以说，刘教授作为“温和派的坚定实践者”（林来梵语），通过这些持论“温和”的文章提出了诸多具有借鉴意义且具有可操作性的建议与意见。

《法治的谜面（增订版）》中那些带有“争鸣”“商榷”气息的篇章更让我感兴趣。这既与笔者曾经涉猎过有关类似的话题有关，也与笔者近期辨析“裁判理由”与“裁判依据”的范畴有关。笔者曾在《司法改革的科学观——与德赛勒先生的法政漫谈》（法律出版社2010年版）一书中“求得‘真’司法民主”中强调，“司法的指涉是多方面的，既可以指宏观的司法制度，也可以指具体的司法裁判，与之相适应，司法民主更多的直接体现应是司法制度上的民主，而司法裁决本身与‘民主’具有冲突性”（第12页）。正如刘教授所言，论者若“有意无意地回避对司法和民主的不可或缺的界定”，而是对“何谓司法民主以及司法是否真的需要民主化等基本论题完全是存而不论、点到为止，而仅仅是把司法民主作为一种公理在论著中反复提起的话”，难免就各说各话，进而间或引发看似热闹的“学术争鸣”与“商榷论战”，例如，刑法学界的“形式解释论”与“实质解释论”之争、法理学界的“形式法治”与“实质法治”之争、“法治反对解释”与“法治不反对解释”之争、诉讼法学界“客观真实”与“法律真实”之争、“职权主义”与“当事人主义”之争，等等。指导性案例是可以作为裁判依据还是只能作为裁判理由的争论，也同样如此，只有厘清双方各自所提出的“裁判理由”和“裁判依据”范畴的内涵及其相互关系，方能准确地判断“指导性案例可以作为裁判依据”命题是否科学以及在何种语境中才能成立。笔者在经过梳理文献并加以仔细辨析之后认为，“裁判依据”和“裁判理由”的关系，应在同一的语境中来加以框定，否则会得出似是而非的、经不起推敲和追问的结论。

2009年7月13日《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条和第六条分别使用了“裁判依据”和“裁判说理依据”的表述，只有从裁判结论的“最终的规范基础”（最终的裁判规范性理由）及“最终的裁判理由的理由”的区分角度而言有一定的合理性，若不作此种限定而广义地理解，就会显示出不妥之处，理由是，无论是“裁判依据”还是“裁判说理的依据”相对于“裁判结论”而言应该都是“裁判理由”（“裁判结论的论据”或者“裁判结论的说理依据”）。因为从论证的层次来说，裁判文书最终的结论证成是奠基于系列不同层次论证的结果（论据、论证、论点或结论）之上的，即初端的论证服务于中端的论证，最后共同服务于终端的论证。此种论证贯穿于“审查判断证据”、“认定案件事实”和“法律适用”三个环节，例如，当事人提出某个关键或者争议证据，法官经过审查判断后得出是否的结论，其中证据规则属于“论据”的范畴，审查判断过程属于“论证”，关于证据是否的结论属于“论点”；法官运用证据证明和认定案件事实中，采信的证据属于“论据”，遵循案件事实的规则与方法来认定事实的过程属于“论证”，关于事实是否认定的结论属于“论点”；法官针对已认定的事实来适用法律过程中，已认定的事实和找到的法律规范属于“论据”，不断拉近和“耦合”案件事实和法律规范的过程属于“论证”，得出的裁判结果属于“论点”。可以说，在此语境中，“裁判理由”和“裁判依据”均是裁判结论的“裁判理由”，而在彼语境中，“裁判依据”仅是指裁判结论的“最终的规范性理由”，而“裁判理由”同时包括裁判结论的最终的理由以及“最终理由”的证成理由。因此，“裁判理由”和“裁判依据”的区分必须严格限定在同一语境中，同时也不宜笼统地、大而化之地宣称指导性案例只可作为裁判说理依据（裁判理由），不宜作为裁判依据。

《法治的谜面（增订版）》许多篇章均展示出刘教授对那些具有争议性问题的“较真”意识和“以理服人”的论证立场。例如，“受害者真的很无辜吗”一文对集资诈骗犯罪“受害者”的六点疑问：1.受害者是不特定的社会公众吗？2.受害者个个都属社会弱势群体吗？3.受害者能自我保护吗？4.受害者到底是认识错误被骗，还是自陷风险投机？5.受害者确实需要刑法保护吗？6.自陷风险的受害者应对实害结果担责吗？（第237—244页）对这些问题的回答，无疑会有助于办案法官更好地从法教义学层面特别是借鉴德国刑法学的客观归责理论来判定集资诈骗罪是否成立，进而作出充分论证与说理的裁判文书。诚如林来梵先生在序言中所说，“作为一介书生的这种呼吁对中国当今现实中的司法改革和法治建设影响如何，无疑不容乐观，但我们也没有理由悲观。毕竟，但凡真诚的呼吁都带有宝贵的正能量”，如此，我们必将更顺利地达至“说理型”法治和“说理型”社会。

本文作者：刘树德

文章来源：北大法律信息网

责任编辑：向雨心 实习编辑：王倩倩

文字编辑：丁一

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